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    许乃义,著名离婚律师、"十佳律师"、江苏东恒律师事务所高级合伙人兼婚姻部主任,执业多年,经验丰富。对离婚案件中公司股权、房产纠纷、子女抚... [更多]
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捉奸,给婚姻法出的难题
作者: 许乃义律师  来源: 南京离婚律师网  浏览次数: 3995  发表时间: 2010-2-8

 

作者: 法制日报记者 孔屏   

    近日,河南郑州市的市民罗玲给本报编辑部写信说,她在自己家将丈夫袁某与情妇孙某捉奸在床,用相机拍下了两个人的裸照。没想到,身为第三者的孙某近日却向郑州市妇联递交了《请求支援控诉书》,要求有关部门“追究罗玲的刑事责任”,被妇联拒绝。孙某维护自己“权益”的举动,在社会上引起了强烈的反响。在新的《婚姻家庭法》修改过程中,由这件事情所引发出来的一些问题引起了各方人士的普遍关注。

    妻子捉奸拍照是侵权行为吗? 

    罗玲在给编辑部的信中称:从19997月起,她就多次向其丈夫袁某的单位及有关部门反映他的外遇问题,但因为没有确凿的证据而未被理睬。同年1217日凌晨1时许,她在两个哥哥的陪同下回自己家取衣服,碰见袁某与其情妇孙某正在卧室床上奸宿,就当场进行了拍照,并随后打电话找来袁某单位的领导、110巡警及有关法官到现场证实。谁知一波未平一波又起。孙某竟向郑州市妇联递交了《请求支援控诉书》。孙某在控诉书中称,被申请人罗玲“擅自闯入他人住室对申请人进行辱骂,并拍摄了申请人的裸体照片,四处传播,从而严重损害了申请人的人格尊严及身心健康,故申请人欲追究被申请人的刑事责任,使自己的合法权益受到保护”。对此,罗玲说:“在我自家的卧室床上目睹了他俩的通奸证据,为向有关部门提供证据而拍摄现场照片,这也违法吗?” 

    针对罗玲的疑问,记者采访了全国妇联权益部的胡晓林女士。她认为罗玲的行为不违法。同时胡晓林觉得第三者孙某要求“保护自己合法权益”的说法很荒唐。她说:“合法权益的前提首先是合法的、光彩的,孙某在罗玲家里和其丈夫奸宿本身就不合法,被合法妻子抓住了,反告别人侵权,还要求受到法律的保护,于法于理都说不通。”她认为,只要罗玲没有拿着照片去四处传播,主观上不是故意诽谤、侮辱,就没有侵犯孙某的权益。 

    最高人民法院民庭的法官吴晓芳的看法是:“孙某告罗玲私闯他人住宅的理由肯定不成立。罗玲是在她自己家里捉到奸宿的孙某与自己丈夫的,谈不到私闯他人住宅,所以,构不成刑事责任。至于拍下的照片是否侵犯了孙某的其他权益如名誉权等还有待探讨。那要看她的目的、传播的范围和后果,如果是为了离婚诉讼中取证,证明丈夫有过错,保护自己的合法权益,其照片只作为给法院及有关部门提交的证据,这些都不违法。反之,如果罗玲拿着照片四处张贴、散发,孙某告她侵犯名誉权是成立的。” 

    北京第二中级人民法院民庭庭长齐丽华认为,法律保护的是公民的合法权益,只要是合法的权益,无论其性别、地位,都将受到法律的保护。第三者也不例外。就目前罗玲捉奸拍照的行为来说,孙某告其侵犯她的合法权益,主要看她要求维护什么权益,如果是名誉权的话,不会受到法律的保护。因为她的名誉权已被她自己破坏了,法律也无法保护。尽管罗玲在取证过程中,行为可能有些过激,但只要主观上不是故意侮辱,客观上又不故意宣扬,从法律角度上看,不好说侵犯了孙某提的权益问题。 

对人们来说,这件事的道德评判似乎不成问题。连一些报纸的标题都用“第三者反咬一口”这种感情倾斜的强烈措辞。不过法律到底不是人情,这个“理直气壮”的第三者所言是否有理有据,几位法律界的人士给我们做出了明确的回答。

   捉奸引发的另一种侵权 

    丈夫与别的女人通奸,被妻子撞见的尴尬场面在当今社会已不是什么新闻和丑闻了。上述事例只是一只典型的麻雀。有的男人在外面包二奶、三奶,做妻子的很受伤,也很无奈。她们投诉无门。告到单位,人家说离了算了。告到有关部门,得到的答复是证据不足,不与理睬。这些受伤的妇女只好自己去“蹲守”以“捉奸捉双”,或求助于私人侦探。但这是否会构成另一种侵权?如何看待捉奸现象? 

    这是两个真实的“捉奸”案例。据《羊城晚报》报道,1998年,河南省安阳市的刘女士怀疑自己的丈夫与一位姓付的小姐有奸情。一次,刘女士带着几个人,当场捉住了两人通奸的事实。愤怒中的刘女士用剪刀剪掉了付小姐的头发,并将赤身裸体的付小姐与自己丈夫反绑在一起。刘女士以为这次是铁证如山,便打110报了警。但事情的发展与刘女士的初衷完全相悖。经鉴定,刘女士丈夫与付小姐的伤已构成轻微伤。199896,安阳市公安部门依法对刘女士刑事拘留。不久,该市的检察机关又以侮辱罪,对捉奸的刘女士提起公诉。 

一个专门向委托人提供秘密调查服务的私人侦探队伍1999年底出现在成都的大街小巷。当地的记者跟随私人侦探去侦查一位不忠丈夫越轨行为的证据。委托人是其妻子。他们爬上楼顶,向对面楼的屋里观望,屋内出现了其妻最不愿意看到的一幕。事后,当地记者从有关部门了解到,私人侦探的这些行为,侵犯了被侦查对象的合法权益,即隐私权及名誉权等,弄不好,他们还会成为被告。 

  对此,北京大学法学院妇女法律研究与服务中心的律师刘巍说:“自己丈夫与别人通奸确实有悖于社会公德,应受到谴责,但作为妻子必须遵循正确的途径来解决问题,决不能‘以毒攻毒’。否则,不但自己得不到法律保护,反而使自己由‘受害者’变为‘加害人’,弄不好,还会引发另外一种侵权。”对于用捉奸来取证的做法,她觉得不可取。这位专职代理离婚案件的律师认为,捉奸费时费力,并且给人的心理造成很大压力,易引发冲突,激化矛盾,有伤社会风化。另外,有些捉奸者的目的不是取证,而是为了报复。 

  最高人民法院的吴晓芳法官则不赞成私人侦探和捉奸,她觉得这样做的负面效应很大,有可能重蹈“文革”期间没有私人空间、个人隐私、随意侵犯人权的覆辙,给社会造成新的不安定因素。 

  民法专家何山对捉奸现象的看法则与她们大相径庭。他说:“这个第三者是恶人先告状。实际上是她破坏了别人的家庭,被逮了个正着。妻子捉奸无可非议。夫妻间互有忠贞的义务,其表现为性的专一,夫妻一方与他人通奸,另一方有权利制止这种行为和获取证据。因此,有过错的是通奸者,而不是捉奸人。”他认为通奸行为有伤社会风化,作为妻子,应该勇敢地站出来与第三者斗争,寻求法律的保护。《婚姻法》的基本原则是维护社会稳定,由于第三者插足而引起婚姻关系破裂的,第三者应承担法律责任,夫妻双方有过错的一方应给无过错方经济赔偿。

  听了何山老师的话,看了上述案例,回过头来再想,如果把对第三者的惩罚条款和过错赔偿制度写进未来的婚姻法中,那将会出现什么样的问题呢?

  过错赔偿会导致捉奸成风? 

  罗玲在给编辑部的信中写道,她捉奸拍照的目的是为了取证。当时,她正在法院起诉与袁某离婚,法院看到了她提供的证据后,认定他们夫妻的感情破裂,遂下达了离婚判决。但罗玲则认为法院的判决不公,在财产分配上没有体现保护无过错方的原则。目前,《婚姻法》正在酝酿修改,传闻有惩罚第三者的条款和离婚过错赔偿制度。怎么知道有过错?谁负责取证?是公民自己吗?过错赔偿条款是否会导致捉奸成风?对这些问题两种观点针锋相对,各有各的理。 

  修改《婚姻家庭法》专家试拟稿起草组召集人杨大文教授告诉记者:“惩罚第三者是部分已婚妇女特别是中年妇女的呼声,但这在立法中是不会被采纳的。目前,该法的试拟稿已经上报全国人大法工委,法律不会专门对第三者而引起的婚外恋行为规定惩罚条款。这个问题确实有人提出来,我想这次修改是不可能涉及这些内容的,法律有它该管的领域。”对离婚过错赔偿制度的设立,杨大文的看法是“由于一方有第三者而造成的婚姻破裂,离婚时可以请求过错赔偿。把损害赔偿的请求权交给受害方,是合适的”。那么,婚姻中的“过错”该如何理解?杨大文说:“对这个问题目前的法律未做出明确的界定和解释。我们现在说的过错是重大过错,如重婚、丈夫包二奶、养情妇等行为,这些做法从法律角度看因果关系非常明显,也确实给配偶带来了精神上的伤害。有的夫妻生活了十几年了,离婚时很难说一个人有过错,而另一个人一点都没有过错。确认过错方有难度,在其他国家或地区司法实践中也存在这个问题。但其基本思路应该是一方过错大于另一方的过错加上客观因素之和。即两个人错误的悬殊较大,大的一方为过错方。” 

  杨大文教授承认,对过错方的认定,操作起来有一定的难度,如取证问题等。但他觉得取证问题不是立法所能解决的,任何领域的立法均是如此。立法只能规定一些搜集证据、判断证据的规则。他透露,关于离婚过错赔偿制度已被列入婚姻法修改的试拟稿中,但最后是否被立法部门采纳还是未知数。 

  全国妇联权益部的胡晓林认为,离婚过错赔偿制度的实施,不会造成捉奸成风。刚开始可能会多一些,但不是必然结果。现在的婚姻法没有这个条款,可捉奸现象也同样存在。至于取证肯定是当事人自己去取,而取证难问题,刑事案件和经济案件都存在。不能因为这个问题,法律就不做规定。用法律制度来保护无过错方,使其有法可依,投诉有门。既保障了有过错方的权利,又使无过错方在经济上得到了赔偿。同时也告诉人们,法律提倡什么,保护什么,反对什么。我国婚姻法的核心是一夫一妻制,这意味着男女之间的两性关系不能随心所欲,必须遵守法律规定。这是符合法律理论和精神的。建立离婚过错赔偿制度,将对重婚和非法姘居的行为有遏制作用。 

  最高人民法院法官吴晓芳则持另一种观点。她不主张设立离婚过错赔偿制度,理由是一些当事人可能因为举证困难而难以执行,并且导致夫妻矛盾激化,捉奸之风盛行。目前因捉奸而造成的伤害、杀人等恶性案件屡见不鲜,由此会给社会带来较大的负面效应。离婚过错赔偿制度的设立,无疑在鼓励大家都去窥探别人的隐私,这非常可怕。这种规定弊大于利。她认为,法律的手不应伸得太长,一个复杂的社会,我们不能期望法律的调整范围无所不在。

  她的话诠释了一个理念:法律是神圣的,但不是万能的。

  举证为立法出了道难题 

  如果在修改了的婚姻法中加上离婚过错赔偿的条款,将重婚、姘居的行为视为有重大过错的话,那么取证问题将困扰着当事人。中国社会科学院社会学所研究员李银河也觉得这是一个难题,她说,让无过错方提供证据,对于他们来说是一种伤害。此外,她坚决反对赋予公安机关捉奸的职能,这样警力将大大增加。那么,这个问题该如何解决呢?这位大名鼎鼎的社会学家也是一筹莫展。一位曾办过重婚案的检察官说,对于重婚和包二奶的问题,除了界定难,取证难是另一个困扰。199711日开始实施的刑事诉讼法规定:原先属检察院管辖范围的“重婚事实侦查”,要靠当事人自己举证了。这位检察官说,这些案件具有跨地域和隐蔽的特点,这就决定了取证必须投入大量的人力、财力和时间。除了拍摄重婚嫌疑人的住所和共同生育子女的照片外,还必须收集周围群众的证言。而这一点随着近几年商品房出租的增多,邻里关系的疏远,已逐渐变得艰难。一个有着各种办案经验的检察官对此尚且如此,更何况那些普通的当事人呢?

  那么,离婚赔偿制度在法律上能否操作? 

  中国政法大学教授巫昌桢对记者的疑问发表了自己看法,她的意见是:离婚赔偿制度切实可行。要取得证据不一定非要捉奸,用其他方式也能找到证据。现在人们很大胆,公开姘居,取证不是难事。她对广东省近日出台的《关于处理婚姻关系中违法犯罪行为及财产等问题的意见》(简称《意见》)中的第四条关于重婚的取证方法较为赞同,即被害人起诉所提供的证据不足或者无证据的,法院应当将案件交由公安机关处理。这样,有些关于重婚的证据不足问题就迎刃而解了。至于包二奶、非法同居的取证则应依赖当事人自己,如果取不来,那也没有办法。

  据羊城晚报报道:目前,广东的有关部门也在研究《意见》的可操作性。广东省妇联权益部的负责人认为,取证难,是处理重婚和丈夫“包二奶”的老大难问题。

  据了解,一些含冤的妻子以为《意见》出来后,对付自己丈夫“包二奶”的事情就万事无忧了,当起诉时所提供的证据不足或无证据时,可以由公安部门侦查。一报案,公安一切都会“搞掂”。其实,事情并非如此简单。当事人需要提供第一手准确资料,包括丈夫及二奶的真名实姓,“金屋藏娇”的具体门牌地址等。为了维护自己的权益,证明自己是无过错的一方,众多的妻子当上了业余“福尔摩斯”。有位业余“女侦探”自称花了两年的时间,走街串巷、上山下乡,最终查清了丈夫包二奶、生子入户的事实。为了拍“奸夫淫妇”以及他们的“全家福”,她千方百计,历尽艰辛,背着相机昼出夜伏数月,却始终一无所获。有次,她好不容易摸上“金屋”,窗外可看到屋内有床,但里面却空无一人。她在街上取证经常碰壁。物业公司为了维护业主的隐私,守口如瓶。旁人也不想管闲事,怕惹事生非。有位刑庭的法官透露,由于取证难,由当事人自诉的、举证的重婚案件成功率很低。据上海市高级人民法院反映,在近几年处理的重婚案件仅几例,《刑法》规定的重婚罪名形同虚设。取证难困扰着当事人,从而导致法院审理的重婚案越来越少,而到各地妇联投诉丈夫与第三者非法同居的个案却越来越多。

  上述问题使法官们困惑:设立离婚过错赔偿制度的本意是好的,但如何操作?法律不能仅从感情和愿望出发,操作问题是法律必须面对的一个方面。他们担忧,既然在操作上诸多问题,那么对无过错方的赔偿条款是否可行?这些将是摆在立法者面前的难题。

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